1) Avis d'un magistrat
2) Textes de lois en cause
3) Jurisprudence applicable
Dès le 8 mai 96, on pouvait lire cela sur la liste AUI. le magistrat, spécialiste en droit pénal, cause à un avocat
"Je ne sais pas si le fait d'etre magistrat permet une opinion plus autorisee que celle d'un avocat, mais cela ne m'empeche pas de vous donner un avis, provisoire en l'etat de mes connaissances techniques.
Partons de donnees certaines : selon l'article 121-3 du Code pénal francais, il n'y a de crime ou de delit sans intention de le commettre. Cela me parait applicable a la situation du provider et l'on ne saurait deduire du fait qu'il peut se douter que le transfert d'information que son intervention autorise permet la commission par d'autres, d'infractions en matiere de moeurs ou de discrimination raciale, qu'il s'en soit deliberement rendu complice ou qu'il ait commis une quelconque autre infraction. Ce genre de delits ne peut se commettre par negligence ou par imprudence. Selon l'article 121-7 du meme code est complice d'un crime ou d'un delit la personne qui, *sciemment* par aide ou assistance, en a facilite la preparation ou la consommation. Le provider peut-il alors etre poursuivi comme complice ?
Lorsqu'il ignore que son installation sert effectivement a la commission des infractions, la complicite est exclue. Aucun texte ne l'oblige par ailleurs a exercer une surveillance sur les donnees qui transitent par lui. On pourrait meme soutenir que le secret des correspondances lui interdit meme de prendre connaisance de ces echanges.
S'il fallait incriminer tout ceux qui peuvent faciliter la transmission d'informations coupables, faute d'en avoir verifie le contenu, il faudrait poursuivre tous les fonctionnaires des postes, et en general tous ceux qui contribuent au fonctionnement des instruments de communication, du marchand de journaux (qui peuvent contenir des articles du meme genre que ceux presentement incrimines) a l'entreprise de transport : aucun d'eux n'ignore en effet que, dans l'absolu, l'installation qu'il contribue a faire fonctionner ou son activite de diffuseur d'information, peuvent favoriser la commission de crimes ou de delits. Il ne faut pas confondre vecteur et auteur.
Toute autre, bien sur, serait la situation du provideur, qui, mis en garde, ou meme seulement informe de ce que par son canal se commettent des infractions determinees, continue a faire profiter de ses services l'auteur, meme non identifie d'une infraction. Tel est le cas des newsgroups qui affichent publiquement qu'ils sont consacres a des activites illegales. Dans ce cas, l'obligation de filtrage me parait justifiee.
Si un dispositif technique existe qui permet a un provider d'eviter la commission d'une infraction determinee, il doit l'utiliser. Il me semble que l'on se trouve un peu dans la situation de l'hotelier a qui on peut reprocher le delit de proxenetisme parce qu'il permet a des prostituees de se livrer a leur commerce dans ses murs. L'hotelier n'a pas l'obligation de verifier si ses clientes sont des fleurs de trottoir, mais si cela est evident, il ne peut se refugier derriere une ignorance deliberee.
Cette obligation n'entraine pas pour autant l'obligation pour chaque provider de se transformer en gendarme d'internet: il n'aurait plus le temps d'exercer son activite! Je pense qu'il serait judicieux que soit cree un observatoire d'internet qui repere dans les meilleurs delais toute activite suspecte et la signale d'une part aux providers pour qu'ils prennent les dispositions necessaires et d'autre par aux autorite de police, nationales et internationales, pour que des poursuites soient exercees. IL me semble egalement indispensable que des conventions internationales coordonnent le comportement des Etats a cet egard. Les pays protegeant le vice sur l'internet devraient faire l'objet de mesure de retorsion internationales.
Si aucun dispositif technique efficace n'existe, il me semble que le provider ne saurait etre poursuivi, meme s'il poursuitn son activite en connaissance de cause. Il exerce une activite utile et licite et le principe de la liberte du commerce et de l'industrie interdit que le juge cree un cas d'incapacite commerciale du fait d'autrui.
Il m'apparait par ailleurs que la delinquance sur l'internet est un phenomene tres marginal, dans un systeme extremement utile a l'humuanite. Il ne saurait etre question de condamner internet parce que certains l'utilisent pour satisfaire leurs vices ou repandre des opinons nauseabondes. Comme nous l'enseigne la sagesse populaire : Rien n'est parfait en ce bas-monde et il ne faut pas jeter le bebe avec l'eau du bain ;-)"
Art 227-23 Code pénal :
"Le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d'enregistrer ou de transmettre l'image d'un mineur lorsque cete image présente un caractère pornographique est puni d'un an d'emprisonnement et de 300 000 F d'amende.
Le fait de diffuser une telle image, par quelque moyen que ce soit, est puni des mêmes peines.
Les peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et à 500 000 F d'amende lorsqu'il s'agit d'un mineur de quinze ans."
Art 227-24
"Le fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter graveent atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 500 000 F d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur.
Lorsque les infractions préves au présent article sont commises par la voie de la prese écrite ou audiovisuelle, les dispositions particulières des lois qui régissent ces matières sont appicables ence qui concerne la détermination des personnes responsables."
Circulaire du 14 mai 1993 : commentaires sur la rédaction des articles cités plus haut dans le nouveau code pénal (extraits)
E- L'exploitation de l'image d'un mineur
"A l'initiative du Parlement une nouvelle infraction a été créée à l'article 227-23." [...]
"Toutefois, la répression n'est possible que si des actes ont été commis en vue de diffuser l'image du mineur. "
"Si l'image a été effectivement diffusée, les peines encourues sont identiques." [...]
"Cette nouvelle infraction, dont l'objet est de réprimer les réseaux pédophiles, pourra, le cas échéant, se cumuler avec celle prévue par l'article 227-22 lorsqu'elle est commise par la voie de la presse, les dispositions relatives à la détermination des personnes responsables sont applicables en vertu de l'article 227-28."
F-L'atteinte à la moralité d'un mineur
[...] "l'article 227-24 envisage également l'hypothèse de la commission de l'infraction par un moyen de communcation audiovisuelle."
"Cette extension permettra notamment de faciliter la répression lorsque l'infraction aura été commise par un service télématique : en application des dispositions de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuuelle, auquel renvoie l'article 227-24, le directeur de la publication de ce service sera pénalement responsable du message incriminé dès lors que celui-ci aura fait l'objet d'une fixation préalable à sa communication au public, sans qu'il soit nécessaire, comme aujourd'hui, d'établir à son encontre les éléments matériels et intellectuels de la complicité. En adoptant cette disposition, le Parlement a voulu lutter contre les excès de certaines messageries conviviales communément désignées sous le terme de "Minitel rose" ."
Quelques décisions de justice (notamment sur le Minitel, désolé) :
Voici, à mon avis, la décision la plus significative Cassation, chambre criminelle 15 novembre 1990 :
"Dans une poursuite en rason de la présence sur le réseau Minitel, de programmes ou pseudonymes pornographiques et d'annonces outrageantes pour les bonnes moeurs, le centre serveur est un "outil entre es mains du fournisseur de service qui seul doit assumer la responsabilité des décisions à prendre quant à la validation ou à la non-validation des messages" et il n'est pas possible d'envisager que le directeur d'un tel centre, qui héberge souvent de nombreux services, assure une responsabilité quelconque quant au contenu des messages"
On pourrait étendre cela aisément au Web : Si World-Net ou un fournisseur de connectivité quelconque héberge des pages préparées par d'autres personnes, il n'assume pour autant aucune responsabilité, quant à leur contenu.
On pourrait également l'étendre au News, en considérant, qu'en l'espèce, les articles incriminés n'ont pas été émis de World-Net ou FranceNet, que ces serveurs de News n'étaient que des serveurs.
Dans le cas où les articles proviendraient d'usagers des serveurs de W-N et FranceNet, leur responsabilité, se limiterait, à mon sens, à divulguer la véritable identité des auteurs de ses articles aux autorités judiciaires, les auteurs assumeraient alors leurs responsabilités civile et pénale.
Cette décision date d'avant la reformulation de l'article 227-24 par le nouveau code pénal, mais cela n'enlève rien au raisonnement de la cour.
"Pour le fonctionnement du "Minitel rose", le directeur de publication du service télématique ne peut être assimilé à un directeur d'organe de presse. Au surplus, les messageries ne constituent pas des publications de presse en raison du caractère mmédiatement effaçable des messages et de leur manque de périodicité (Paris 9ème, 2 mars 1990)"
"La diffusion par minitel de pseudonymes tels que "aime très jeune garçon"", "cherche esclave" ou "tortionnaire hard cuir" tombe sous le coup de l'article 284 du code pénal [227-24 du nouveau code pénal maintenant] (Tribunal correctionnel Paris, 4 juillet 1988)"
Cependant, peut on comparer, les dirigeants de fournisseurs de connectivité, tels que W-N et FranceNet, qui ne font qu'exercer le métier de transporteur avec celui d'un prestataire de service minitel qui assure l'intermédiation anonyme de divers intervenants.
Un fournisseur de connectivitédoit être soumi aux mêmes dispositions qu'un simple transporteur.
D'autant plus que ni World-Net ni FranceNet n'incitent à fréquenter ces forum et ne fondent pas leur communication là dessus. Ils se contentent d'assurer les prestations techniques de base d'accès à l'Internet sans valeur ajoutée.
Quant à l'applicabilité de l'article 227-23 (pédophilie) à l'affaire qui nous intéresse, je dirai qu'aucune des images incriminées que j'ai pu visualiser ne permettent d'affirmer la présence de personnes de moins de 18 ans. Il existe d'autres photos, mais cela ne justifie pas les déclarations péremptoires du Lieutenant-Colonel Gérard Browne ("5 à 10 % du contenu des news relevant de l'infraction caractérisée")
Sinon, afin de ne pas générer des quiproquos, je rappelle que je ne suis pas juriste.
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